欢迎转载，转载请注明：文章转载自“史学月刊”微信公众号。转载仅限全文转载并完全保留作者署名，且不修改文章标题和内容。
我国近代法律史的全面展开，似以清末修律为始。清末修律，因时值内外交困、民族危亡，修律已是不得不为。在此不得不为中，修成何等样式的律，似乎仍有一定的空间。依据清廷上渝的泛泛之词，所修新律，以“切实平允，中外通行”为目标，其途径为“参考各国成法，体察中国礼教民情”“妥慎修订”。此之“中外”，此之“中国礼教民情”，衍化了清末修律盛极一时的“礼法之争”。“礼法之争”虽盛，但其主要战场却是在《大清新刑律》。本应是“礼法之争”另一大主战场的《大清民律草案》，似乎未被波及，其因或在于《大清民律草案》的编订，于“中国礼教民情”中，做了些“民情”的功夫，多少分化了“礼教”的压力，也由此在“礼”“法”之外，开出了近代法律史的另面，即“习惯”。随着民国肇建，以三纲五常为中心的礼教的合法性已成问题，而新文化运动的兴起，礼教成为了“吃人的礼教”，民国再续清末“礼法之争”再无可能。“习惯”则历经清末、民国、中华人民共和国，直至2020年中华人民共和国第一部民法典的制定、通过，中间除了为时不长的“破除封建迷信”“破四旧”之外，经久不衰。至少在名义上，几乎始终是法律(尤其是民法典)编订的基础。然而，如果仔细考察近代法律史围绕着“习惯”展开的种种，则不免会发现“习惯”在近代法律史上的“名”“实”问题。进而之，“习惯”本身并非“中国民情”，围绕近代立法展开的习惯调查，是一个“制作习惯”的过程。清末修律，将“体察民情”落足于“习惯调查”，始于光绪三十三年(1907年)五月时任大理院正卿张仁黼上奏的《修订法律请派大臣会订》一折。张仁黼称：“一国之法律，必合乎一国之民情风俗。……特闻立法者，必以保全国粹为重，而后参以各国之法，补其不足”，因此主张：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编制法典之要义也。”编纂法典应以习惯调查为基础的观念，自此确立。同年9月，宪政编查馆奏请设立各省调查局；11月，《修订法律馆办事章程》第12条规定了“馆中修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查”。修订法律馆的习惯调查工作，迟至光绪三十四年(1908年)才开始，且主要为编纂商律草案而进行。为编纂民律草案所作的习惯调查，则集中于宣统二年(1910年)正月至宣统三年(1911年)春。据统计，清末民事习惯调查，除安徽外，各省均有报告，共计828册；商事习惯调查，计有直隶、江苏、浙江、福建、湖南、四川、广东、广西、贵州、奉天、吉林等11省共53册报告。由此之故，宣统三年(1911年)九月，修订法律大臣俞廉三等奏进《大清民律草案》，汇报草案编订经过称：“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯，前后奏明在案，臣等督饬馆员依调查之资料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事。”习惯调查虽有报告为据，但编订《大清民律草案》是否使用，以及多大程度上使用了清末民事习惯调查的成果，颇有疑问。从时间上说，《大清民律草案》的编订始于1907年，至宣统二年十二月，修订法律馆即已奏呈民律草案“条文稿”，此时各省的民事习惯调查报告基本上尚未上报，修律大臣所谓“斟酌采用民事习惯”，近乎虚言。纵然是亲属、继承两编，修律大臣也只说“或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德”，连“采用民事习惯”的虚言亦未曾有。据学者统计，《大清民律草案》除第一条外，明确提到“习惯”的只有22条条文(另有1条使用了“通常惯例”)，这22条条文中，有20条是从《日本民法典》中直接翻译过来的，2条仿效了《瑞士民法典》的规定。以至于该学者愤言：“这些法条不仅法律原则是抄来的，就连其中的'习惯'二字也是抄来的！这里的'习惯'二字，其背后所隐藏的种种风俗习惯或者是存在于外国民众的生活中，或者是存在于立法者的头脑中，但是绝对不存在于当时中国民众的生活中。”即便时间允许，对清末习惯调查报告的整理，有无可能真正在体系上实现西洋法律与中国礼俗的融合呢？恐怕可能性也不大。清末的民事习惯调查，并非社会学意义上的调查，而是法律调查。翻阅修订法律馆为规范习惯调查编制的《调查民事习惯问题》217问，大致可以明了，所谓习惯调查，实则是按照西洋式的近代法典的编制内容，按图索骥去求取我国“习惯”，其调查语言也完全依赖于近代西方法律术语。修订法律馆《调查民事习惯章程》第七条明确要求，“法律名词不能迁就若徇，各处之俗语必不能谋其统一，调查员应为之剀切声明，免以俗语答复，致滋淆乱”。由此可知，所谓以习惯调查作为法典编纂的基础，其主要的意义或在于满足了朝野对于修律合乎本国礼教民俗的期待。清末修律未竞之业，民国继之。民国七年(1918年)一月，北洋政府司法部“感于民商法典编订之必要”，着手调查民商习惯。此次调查，前后持续八年(1918年至1926年)，各高等审判厅处呈送民事及商事习惯调查报告计16省、3特别区共67册，商事习惯单独调查报告1册。主事者汤铁樵认为，“将来民商法典之胚胎在于是矣”。这一民商事习惯调查资料未及整理、编纂完成，北洋政府即垮台了。与此同时，《民国民律草案》于1921年以后开始着手编订。但因法权调查会议开会在即，全部草案即于1926年完成，次第颁布。从时间上看，《民国民律草案》的起草，仍然难以有效利用、采纳清末、民国两次民商事习惯调查的成果。从草案文本上看，《民国民律草案》明确承认“习惯”适用的条文共38条，其中22条款沿用了《大清民律草案》，新增了18条。新增条款恐怕并非直接以民事习惯调查资料为依据，更多的乃是源于大理院判例、解释例。胡长清即指出，《民国民律草案》“总则及物权较第一次草案变动甚少，债编间采《瑞士债务法》，亲属及继承则多取材于‘《现行律》民事有效部分’及历年大理院判例”。南京国民政府成立伊始，继续民法典编纂工作，但最初并未进行民事习惯调查工作。至起草亲属、继承两编时，“因与国民党党纲及各地习惯关系甚大”，故由立法院统计处制定调查表，于1930年5月训令各省政府分饬民政、教育两厅调查民事习惯，并于1930年5月整理印行了前北京司法部《民商事习惯调查录》民国时代的民事部分。同年秋，民法起草委员会着手起草《民国民法》亲属、继承两编，并于是年冬先后完成。然而，中华民国民法亲属、继承两编是否受习惯调查的影响，也不易明了。民国民法典起草委员会五人委员之一的史尚宽以及纂修胡长清所述亲属编的特色，无一及于习惯或礼俗。就继承编，胡长清认为“悉依最新学理以为决定”，未曾涉及习惯或习俗。至于民法债编的起草，“参以各国法例，准诸本国习惯，期于至善”，恐怕多为套话。而据学者统计，《中华民国民法》明确承认“习惯”适用的条文共39条，其中17条保留了《民国民律草案》条文，3条自《民国民律草案》修改而来。纵观近代三次民律/民法典的编订，其所展开的习惯调查，名为编纂法典所必须为法典编纂之基础，然而习惯调查所得之成果，基本上未能影响法典编订。其原因除了时机、时局与时间外，依据近代西洋式民法设定的调查问题展开的习惯调查，某种意义上亦不过是缘木求鱼、刻舟求剑式的“制作习惯”。虽然“习惯”一词获得法律上的意蕴并被视为基本的法律渊源，但只是清末修律时期舶来的观念。在近代辞书中，大约晚至1909年出版的日本学者清水澄编的《汉译法律经济辞典》，“习惯”才被明确赋予了法源意义。与之相应的，在近代西方法律语境中不易与“习惯”相区分的“习惯法”一词，则同时成为了近代新词。几乎在同一时期，就已有学者意识到了“至于今日，则惯习法之效力，有渐即于薄弱之趋势”。然而何以在我国近代法律史上，仍对于“习惯”孜孜以求呢？恐怕最主要的原因仍在于德国历史法学派“民族精神说”，对于近代法律继受国所引发的强烈的情感认同与精神共鸣。在历史法学派看来，法律是历史的，是民族的，是民族精神的呈现。这样一种作为民族精神的法律，首先以习惯法的面貌呈现出来，法典编纂的任务即是将习惯法上升为法典。这一路径被视为法典编纂的正途，即所谓“民族的、科学的”。这样的观念对于法律继受国而言，当然具有特别的意味。其一，如果法律的力量和效用来自于人们内心的确信的话，那么继受而来的法律当该如何获得这样的确信呢？因此，在法典继受编纂中融入民族习惯，自然而然地具有了天然的吸引力。其二，全然继受的西化的法律是否会由此切断民族的精神命脉呢？何况日本法学家穗积八東著名的“民法出则忠孝亡”之说，对清末民初的国人尤其具有动摇人心的力量。就前述第一个问题，原则上，继受法典当然应该融合习惯，但是我国是否存在着历史法学派所称的具有规范意义的习惯呢？虽不至于说没有，但也很难说有很多。有些所谓习惯早已见诸《大清律例》《户部则例》等成文立法，将之归入习惯或习惯法恐亦不妥当。我国近代的历次民事习惯调查，与其说是对固有习惯的整理，毋宁说是以近代西方式的民法规范来求证我国习俗中所可以验证者。尤需注意的是，习惯的维系依赖于长久的、稳定的社会生活，近代恰恰是我国历史上社会变化最为剧烈的时期，于此剧烈变动的社会中强求习惯，是否有其必要，亦值得注意。就前述第二个问题，传统中国的礼教，恰恰很少在民间习惯的层面呈现，民间习惯更多时候反而是游离乃至背离于礼教的，由习惯的融入维系礼教恐怕也是一厢情愿的。与其借由追求习惯法确定性的幻象维系礼教或民族精神，莫若重归“情理”，借由司法善用近代西洋民法中本已预留的“公序良俗”“诚实信用”，调和、更新中国传统，或许较之追求习惯法的幻象更有意义。马克斯·韦伯在百余年前即已指出，所有的“习惯法”就是(过去是，现在还是)法曹法，此乃历史事实。现代的法源理论瓦解了历史主义所造作出来的那个半神秘的“习惯法”的概念。
作者为法学博士，同济大学法学院教授；
原文载《史学月刊》2023年第1期，注释从略。
郑重声明据反映和编辑部发现：近期有不法机构和个人盗用《史学月刊》编辑部名义，向作者发放稿件录用证明文件，并收取相关费用等。在此郑重声明：本刊严格按照国家有关政策法规进行出版，发表文章不收取任何费用，凡以我刊名义收费者，均系假冒诈骗行为。再次提醒作者，谨防上当受骗。
另，作者来稿，请采用打印稿和电子文本同时寄送的办法。具体请参照本刊投稿须知（本刊官网与“shixueyuekan”公众号有详细说明）。
敬请广大读者和作者相互转告周知，感谢您的支持和厚爱。
《史学月刊》编辑部
2018年9月